关键字：浅析 防卫过当 罪过形式

摘要：对于防卫过当的罪过形式，现在在理论界存在着很多的争议，准确地界定防卫过当的罪过形式，对于准确地认定防卫过当，给予过当防卫人适合的惩罚，与全方位准确地理解和把握罪刑相适应原则等方面都有重大的意义，本文第一对防卫过当这一行为本身的性质作了比较全方位的剖析，结合现存的不同看法，联系司法实践，进一步论述了防卫过当的罪过形式，最后得出结论：防卫过当的罪过形式包含故意和过失。

正当防卫明显超出防卫适合的必要限度导致重大损害的结果，就进入了防卫过当的评价范围。依据国内刑法的规定，防卫过当应负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。要追究过当防卫人的刑事责任，需要确定过当防卫人的罪过形式，即防卫行为人对过当结果的主观心理态度。对于防卫过当的罪过形式这个问题，不论在刑法理论界还是在司法实践中都长期存在着较大的争议，由此致使在司法实践中，有些案情相同，定罪却不同；有些案情不同却定罪相同，这严重干扰了刑法的严肃性和公平性。因此，大家有必要对防卫过当的罪过形式这一问题作一些探讨。
1、关于对防卫过当行为性质的理解
大家觉得，之所以要追究防卫过当的刑事责任，是由于防卫人对正当防卫中超出防卫适合必要限度的那部分结果已成为了一种新的犯罪，即防卫过当在客观上有风险性，主观上有罪过性，大体上说是一种非法侵害行为。因此，要对防卫过当的罪过形式作出客观、准确的评价，应第一对防卫过当这一行为本身的性质作一全方位知道。
国内刑法第20条第三者款规定：“为了使国家、公共利益，本人或别人人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人导致损害的，属正当防卫，不负刑事责任。”第2款规定：“正当防卫明显超越必要限度导致重大损害的，应负刑事责任，但，应当减轻或免除处罚。”从条约内容可以看出：正当防卫行为超越必要限度导致不应有些重大损害时，就转化为应当负刑事责任的防卫过当行为。同时它也表明，正当防卫是一种合法行为，而防卫过当则是明显突破了正当防卫的限度条件，并且导致重大损害的违法行为。法律规定对这种防卫过当应当追究行为人的刑事责任，就表明防卫过当是一种犯罪行为，它等于正当防卫已发生了质的变化。大家应从以下几个方面理解防卫过当行为：第一，需要是在正当防卫意图支配下推行了防卫行为，这是构成防卫过当的必要首要条件。假如没有正当防卫意图支配下推行的防卫行为，自然也就没有防卫过当的问题。第二，正当防卫需要明显超出了必要限度。假如没超越必要限度或者虽然超越了必要限度，但不是明显超越必要限度，则也是正当防卫，而非防卫过当。第三，正当防卫需要因明显超越了必要限度的防卫行为导致了重大损害。明显超越了必要限度的防卫行为是导致不法侵害人重大损害的根本缘由，两者之间应存在着势必的因果关系。在正当防卫中，假如没导致不法侵害人的损害，或者虽然导致了其损害但不是重大损害，或者是虽有重大损害但不是明显超越必要限度的防卫行为所致，则都不可以构成防卫过当。要成立防卫过当，需要是在不法侵害正在进行，为了制止不法侵害保护合法权益，针对不法侵害的首要条件下推行的，只不过由于防卫明显超越必要限度导致重大损害，才使防卫由正当过当，由合法变为非法。
要正确认识防卫过当这一行为的性质，需要要明确防卫过当以正当防卫为首要条件。在国内，正当防卫是法律赋予公民的一项同犯罪行为作斗争的权利，是一种合法、合理、合情的行为。正是由于正当防卫合法、合理、合情的内在本质，法律才加以鼓励和支持。同时法律将正当防卫分为防卫适合和防卫过当，还表明法律即倡导保护防卫人依法享有和合法权益，也倡导保护不法侵害人依法应有些合法权益，需要防卫人把制止不法侵害行为所导致的损害减少到最低限度，即便在遭到不法侵害的紧急状况下，也需要防卫人应注意和约束我们的防卫程度。“防卫行为导致的损害有时不可挽回，而有效阻止侵害的发生为人类需要，法律因而允许个人的防卫行为在肯定范围内存在，防卫权与对防卫权的限制因而产生。”国内刑法明文规定正当防卫不负刑事责任，这一立法意图在于积极鼓励和支持广大人民从国家各人民利益出发，解除思想顾虑，敢于同所有犯罪行为作斗争。而刑法规定对于正当防卫的过当行为应当追究刑事责任，又是对正当防卫的补充，因而，对于防卫过当大家可以如此理解：防卫过当是以正当防卫为首要条件，在防卫过程中因为防卫人的过错致使其行为导致不应有些重大损害，应受刑法处罚的行为。
2、防卫过当罪过形式的不同看法
关于防卫过当罪过形式，大部分国家都未在刑法中作出具体的规定，只有少数国家对此作了规定，规定的状况又不尽相同。国内刑法对防卫过当的罪过形式也未作出规定，也未颁布有关的司法讲解，再加上大家对刑法理论理解上的差异，从而致使在理论界与在司法实践中对防卫过当罪过形式这一问题存在着很多的争议。概括来看，现在主要有以下几个看法：
1、觉得防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过失，故意或者过于自信的过失都不可以成为防卫过当的罪过形式。其理由是：“防卫过当是以正当防卫为首要条件的它是在保护合法权益，制止不法侵害过程中出现的，这种目的的合法性和防卫行为有益于社会性不可能与犯罪有意的罪过共存于防卫人的主观心理中，因此，防卫过当的罪过形式只可能是过失。同时因为防卫人对制止不法侵害导致的损害结果已预见其合法性，而没预见其可能产生的非法性。因此，防卫过当的罪过形式只能由疏忽的过失而构成。
2、为防卫过当的罪过形式只能是过失，包含疏忽大意的过失和过于自信的过失，不可以是故意。这种看法指出：正当防卫的正当性排除去防卫过当的主观罪过，在防卫过当的状况下，因为状况紧急，“必要限度的超越只能是行为人的过失，即行为人在正当防卫中因为疏忽大意或轻信可以防止，以致出现超越必要限度。”
3、觉得防卫过当的罪过形式可能是故意，包含直接故意和间接故意，也会是过失，包含疏忽大意的过失和过于自信的过失。这种看法指出，防卫过当时，防卫人虽然是故意推行防卫行为，却是出于防卫意图，是为了制止不法侵害而对不法侵害人故意推行防卫行为，却是出于防卫意图，是为了制止不法侵害而对不法侵害人故意推行防卫行为。防卫人明知我们的防卫行为会发生超出必要限度的害处结果而期望和放纵这种结果发生，即具备了防卫过当中的故意罪过。那些断然否定防卫过当也有故意状况的说法，忽视了防卫过当的复杂性，是不正确的。
4、觉得防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过失，过于自信的过失，也可以是间接故意，但不可以是直接故意。该看法现在已在理论界和司法实践中被大部分人所同意，该看法觉得，假如防卫过当的罪过形式包含直接故意，那就意味着防卫人在推行防卫行为之初，就已经了解我们的行为会产生紧急风险社会的后果，而积极地追求这种风险结果的发生，就不承认了防卫过当具备正当防卫的首要条件，也失去了防卫行为出发点的正当性。
3、防卫过当的罪过形式应包含故意和过失
要构成防卫过当，防卫人对明显超越必要限度导致重大损害在主观上需要具备罪过。大家觉得这种罪过，即可以表现为过失，也可以表现为故意。目前大家来一一分述。
（一）过失应是防卫过当的罪过形式之一
面对危险推行防卫来自人的天性，在防卫的过程中，因为状况紧急，防卫人大概把注意力过多的集中在制止不法侵害上，以至于忽视了对可能明显超越必要限度导致重大损害的注意，因而没预见到可能导致的紧急后果，或者虽然预见到了，但轻信可以防止。也就是说，防卫过当的罪过形式既能够表现为疏忽大意的过失，也可以表现为过于自信的过失。
在推行防卫的状况下，防卫人因为疏忽大意的过失而明显超出必要限度导致重大损害的，主要有两种情形：一是慌不所择导致了重大损害。这是防卫人在不法侵害忽然袭击下，来不及对不法侵害作可能的剖析衡量，其选择的防卫行为和防卫强度都明显超越了必要限度。但防卫人之所以如此，是由于其主客观都遭到肯定的影响，慌不所择，对可能导致的重大损害，应当预见而没预见。二是自恃合法而导致了重大损害。在这样的情况下，防卫人对不法侵害性质和程度都有了肯定的认识，但自恃防卫目的和防卫行为的合法性，从而不拘束我们的防卫强度。这里防卫职员虽然追求合法性的目的，但对于其超出防卫适合的那部分结果已属风险社会的，应当预见而没预见，这两种状况都不失为疏忽大意的过失，在通常情况下，防卫人所推行的正当防卫是在突如其来的不法侵害的紧迫状况下进行的，为了追求保护合法权益、制止不法侵害的防卫目的才奋起防卫的。在推行防卫的过程中，防卫人对不法侵害的时间、地址，不法侵害的方法、方法，不法侵害的侵害强度与可能要致使的结果，总是缺少全方位的认识，但这并非不可能认识的。防卫人应当在全方位认识的基础上形成防卫意志，支配其为了制止不法侵害则采取相应必要的防卫行为。假如防卫人急于为保护合法权益，制止不法侵害的继续进行，没全方位衡量不法侵害的性质，方法及其它有关原因，不可以正确约束我们的防卫强度，以致明显超越了必要限度，导致不应有些重大损害结果，这在防卫人主观心理上就拥有了疏忽的罪过。防卫人在明知自己防卫目的的正当性和防卫行为的合法性的首要条件下，才使得他对防卫过当的行为和结果缺少必要的认识，也正是这种应当预见而没预见的疏忽罪过，从而构成了其应负刑事责任的主观基础。因此，防卫人因为主观上疏忽大意而导致不应有些重大损害的，应当是防卫过当。

[1][2]下一页